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Post escrito por Diana Patricia Quintero, Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos

Hace un tiempo escuché a alguien afirmar que hablar de desplazados en Colombia era complicado, porque no teníamos forma de precisar a quiénes nos referimos, si consideramos el carácter recurrente o endémico de la práctica del desplazamiento. ¿Son desplazados los campesinos víctimas de la violencia de mediados del siglo XX, o sólo podemos hablar de la existencia de desplazados desde comienzos de los años 80, cuando se empieza a usar la expresión entre los investigadores sociales locales? El propósito de estas líneas no es contestar estas preguntas, sino develar un poco las cuestiones que pueden desprenderse de su formulación, en términos teóricos y prácticos, desde una perspectiva jurídica. Quiero detenerme en las implicaciones de la negación de la existencia de desplazados y en el sentido de justicia que subyace a la postura del gobierno sobre las tierras de Carimagua.

Es cierto que la ampliación excesiva de un término a menudo conduce a vaciarlo de contenido. La filosofía política trae varios ejemplos de esto sobre los conceptos de “violencia”, “social”, etc., es decir, categorías vagas usadas para referirse a múltiples fenómenos en ocasiones contradictorios, que son por ello calificados como sin sentido. La vaguedad de los conceptos, y la ampliación excesiva de su extensión o campo de aplicación lleva a una pérdida total de su poder explicativo. Pero en la formulación de las preguntas sobre desplazados parece a menudo esconderse un enunciado de este tipo: si “desplazados” son todos, entonces no hay desplazados.

Entre los efectos prácticos de la negación descrita encontraríamos la inexistencia de obligaciones jurídicas exigibles para la población desplazada. Los sujetos inexistentes no pueden reclamar acciones de resarcimiento de daños morales y materiales.**Los daños requieren para su configuración de la existencia de unos agentes de las acciones dañosas, es decir, actores generadores de la agresión delictual, que vulneren bienes jurídicamente valiosos o protegidos. Al mismo tiempo, la inexistencia de los agentes o agresores conlleva la inexistencia de los daños, y por tanto de ilícitos o conductas contrarias al orden jurídico. La negación de la existencia de acciones masivas, ilícitas o dañosas contra la población desplazada es solo un eslabón más de una cadena de negaciones en torno a las formas de nuestros conflictos. Precisamente el desconocer la existencia de un conflicto armado interno en Colombia puede ser un corolario de esta cadena de negaciones. Y si no hay conflicto armado no tiene aplicabilidad el artículo 17 del protocolo II a los Convenios de Ginebra que prohibe los desplazamientos forzados de la población civil. Es decir, ni el derecho civil interno ni el derecho público internacional podrían ser utilizados para cobijar y proteger a las personas lesionadas en sus bienes jurídicos más básicos.

A pesar de las negaciones institucionales y sociales en torno al conflicto armado, la Corte constitucional en el 2004 dictó la sentencia T-025, en donde examinó la situación global de los desplazados en Colombia, y ante la vulneración sistemática de muchos de sus derechos constitucionales declaró el “estado de cosas inconstitucional”. A partir de allí ha dictado año tras año múltiples autos de seguimiento a dicho estado, con el fin de presionar a las autoridades administrativas hacia el cumplimiento de sus obligaciones positivas a favor de esta población. La Corte, utilizando cifras del Codhes, documentos institucionales y sociales varios, testimonios y acciones judiciales interpuestas por los ciudadanos, ha reconocido los daños realizados, con nombres propios y con cifras y ha ordenado a las autoridades respectivas el cumplimiento de obligaciones positivas frente a los sujetos agredidos.

Los magistrados de la Corte y algunos constitucionalistas consideran esta sentencia como una de las más importantes decisiones en materia de derechos sociales dictadas hasta la fecha. Pero a pesar del optimismo, a mi juicio este calificativo tiende a oscurecer lo que verdaderamente está en juego en el caso de los desplazados. El asunto de la justicia con los desplazados se presenta por el gobierno ante la opinión pública como una cuestión de justicia distributiva –entregarles tierras a los más pobres para que lleven a ellas sus casuchas y su miseria, o darla a empresarios capaces de generar riqueza y proyectos productivos-. Por el contrario, cuando un pequeño propietario de tierra es expulsado de ella mediante la intimidación y la violencia se le genera un daño material y moral concreto, jurídicamente determinado, que exige la imposición de una medida de justicia compensatoria o correctiva. Esta forma de justicia es quizás la más arcaica expresión de la justicia legal: dar a cada uno lo que le pertenece. Y en el contexto de un Estado de derecho el contenido de “lo que pertenece” viene dado por la existencia de títulos legítimos de propiedad. Cuando el Estado no asume la imposición de la justicia correctiva frente a un hecho de despojo de la propiedad privada se ha instaurado la ley del más fuerte en el lugar del derecho civil.

Si le creemos a la Corte es necesario admitir que a los desplazados les han sido sistemáticamente vulnerados sus derechos sociales; el fallo se refiere a las obligaciones del Estado en torno a los derechos a la seguridad social, la salud, la educación, la vivienda y todo lo que constituye el mínimo vital de esta población. Pero cuando surgen discusiones como los de Carimagua es bueno recordar que no necesitamos acudir a argumentos polémicos para defender el derecho de los desplazados sobre esta tierra. En otras palabras, no tenemos que probar la injusticia originaria de las apropiaciones capitalistas, ni defender la exigibilidad judicial de derechos sociales o prestacionales.
Es posible encontrar argumentos más simples, como ese postulado que esgrimen los críticos del Estado social de derecho sobre la inviolabilidad de la propiedad como una extensión de la libertad personal. En un sistema democrático el derecho a la propiedad es una condición para detentar y ejercer la ciudadanía, para participar en el mercado y superar esa misma miseria que parece recriminarse a quienes han perdido todo en el contexto del conflicto armado. El drama que viven no es jurídico, se expresa en las múltiples formas de desarraigo que enfrentan estas personas, de sus raíces culturales, familiares, de su identidad personal; de todo lo que constituye su vida individual y social.

Quienes insisten en las negaciones básicas deberían admitir que solo defienden algunas libertades, otras les parecen menos rentables y estéticas, por ello menos interesantes. Pero ni ética ni jurídicamente es aceptable que el Estado pretenda legitimar con sus decretos aquello que otros han arrebatado por la fuerza.

Diana Patricia Quintero M.

*La autora agradece los comentarios de los profesores Lelio Fernández, Rafael Silva y Pablo Milanese de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
*Aquí es importante introducir un matiz; tal vez los únicos casos de protección jurídica de grupos no existentes se presente en los derechos colectivos, cuyos titulares son las llamadas generaciones futuras, por tratarse de temas ambientales. Pero los derechos colectivos son distintos a los derechos civiles y a los derechos sociales, no solo en su contenido, sino también en sus formas de exigibilidad. En los derechos colectivos no se trata de reclamar acciones compensatorias o correctivas de actos antijurídicos, mediante el resarcimiento de daños morales y materiales. Tampoco van involucrados actos de justicia distributiva. Se trata más bien de hechos preventivos de futuros daños irreversibles. Es una cuestión de solidaridad, no de justicia.

La regularidad del posteo en el blog es quincenal. Por diferentes motivos hace dos semanas (cuando correspondía) no mandé ninguno por lo que me sentí en deuda con el escaso público del ZoonPoliti.kom, así que vuelvo a la carga con un segundo (relacionado con el de la semana anterior). Ahora es mi turno de analizar el Proyecto de Reforma Política.

Desde mi punto de vista son tres los elementos más importantes que se tocan: umbrales y personería jurídica, financiación de las campañas y condenas a congresistas por delitos relacionados con la pertenencia, promoción, o financiación de grupos armados ilegales.

Con respecto a la primera cuestión no tengo mucho que opinar, me parece que el texto de la reforma es adecuado cuando hace referencia al tema en la reforma del el Artículo 108 de la Constitución. Su contenido está estructurado de manera tal que no solamente castiga al candidato con la pérdida de la curul sino que además penaliza al partido de dos maneras: quitando los votos obtenidos por ese candidato y posiblemente también con la pérdida de la curul. Esto debería generar incentivos para que los partidos sean más cuidadosos y responsables a la hora de “pescar” candidatos que les ofrezcan votos para las listas pero que llegan con antecedentes dudosos. El punto donde probablemente peca de blando es aquel en el que plantea que la personería jurídica se perdería solamente si un 50% de los congresistas de un partido pierde su curul por estar relacionados con actores armados (creo que la tolerancia debería ser menor).

Respecto de la cuestión de la financiación, el proyecto busca reformar el Artículo 109 planteando la financiación Estatal. Desde mi punto de vista, este tema no tiene solución posible y tanto el predominio de financiación estatal como privada tienen defectos insuperables (tanto desde perspectivas filosóficas como prácticas). Además existen infinitas posibilidades de lograr evadir los controles efectivos del estado, sobre todo en lo referido a los topes de gastos, donde hasta hoy, la legislación de todos los países ha “hecho agua”. Además, si se mantiene el voto preferente, que individualiza las elecciones legislativas, esto se torna aun más complejo; si es difícil controlar partidos, hacerlo con decenas de miles de candidatos a las corporaciones legislativas (desde el Congreso hasta las JAL) es imposible (por lo menos con la infraestructura con la que se cuenta hoy).

Pero vamos al punto que más me interesa: el umbral. En la modificación del Artículo 108 se plantea que para mantener la personería jurídica un partido debe superar un umbral del 5% (número de firmas necesario para poder formar un partido) de los votos válido emitidos en alguna de las cámaras ¡Acá aparece la parte más tibia de la reforma! Si lo que se quiere es lograr fortalecer los partidos a través de un efecto reductor de su número ese umbral debió ser establecido para la repartición de curules y no para la personería.

Cómo funcionaría esto, de la siguiente manera: cualquier partido que quisiera conseguir una curul en el Senado debería alcanzar, por lo menos, el 5% de los voto válidos emitidos. Esto no garantiza que lo vaya a obtener, pero sí que pueda competir por él. Es una posición restrictiva, sí, pero no por eso menos democrática. No se esta prohibiendo la existencia de partidos sino simplemente incentivando a que se unan para que sean más controlables por parte de la ciudadanía.

Sin embargo, el vacío que no se toca y que, desde mi punto de vista, hubiese sido más importante tocar que cualquier umbral es el voto preferente (tema que me obsesiona). Si hay algo que genere fragmentación en el sistema político colombiano es justamente él. Cualquier intento de generar cohesión vía umbrales o ley de bancadas se acaba ahí agregando un elemento personalizador de la política que la aleja de la lógica partidaria que se estaría buscando.

PD. Al que le interese este tema le sugiero ir al siguiente link

Cansado del gobierno, Venezuela y las FARC, desde hace varios días estaba pensando en escribir sobre alguna otra cosa. Sin embargo, la intensa coyuntura de las últimas semanas me devolvía siempre al mismo tema. Hasta que por casualidad un estudiante me salvó al pasarme “El umbral del dolor”, artículo escrito por la senadora Gina Parody difundido en varios medios de comunicación. En él hace fuertes críticas al proyecto de reforma política que circula hoy en el Congreso que, entre paréntesis, leyó bastante mal. Que mejor, para mí, que discutir sobre cuestiones instituciones, probablemente el terreno donde me encuentro más cómodo y donde me siento más libre de criticar las interpretaciones de terceros.

Justamente en las próximas líneas me concentraré en señalar lo que considero son los puntos más débiles de la columna frente a los cuales contrapondré mi posición.

1. Parody hace referencia de forma crítica al proyecto de reforma política diciendo que: “[…] se plantean reformas políticas «para fortalecer los partidos y la democracia», como si esto fuera una receta de unos cuántos artículos que tiene efectos mágicos sobre cómo las personas se ven representadas.”

Como fiel exponente de una lógica personalista la senadora desprecia y subestima las instituciones. Lo que ella llama “fórmulas mágicas” es un esfuerzo de ingeniería institucional que si bien está lejos de ser infalible puede tener grandes efectos sobre los procesos sociales. Respeto su escepticismo respecto de las instituciones pero claramente no lo comparto.

Citando a Sartori quien toma como referencia a Bentham podemos decir que las dos maquinarias de la realidad son el castigo y la recompensa. Estos se materializan en instituciones, entendidas como reglas del juego, que se constituyen en incentivos positivos y/o negativos que condicionarán el modo de actuar. Si bien las reglas de juego no determinarán el comportamiento de los actores los inducirán a actuar de alguna manera específica.

Partiendo de esta premisa está claro que no alcanza el establecimiento de un conjunto de normas para garantizar la coherencia de los partidos, sin embargo, con las reglas de juego como las previas a la reforma de 2003, que inducen a la fragmentación y la atomización, estamos mucho más lejos de tener partidos coherentes, recordemos la lógica de las microempresas electorales.

Justamente esta atomización que se vivió en los años noventa generó un “coctel” peor que el que ella denuncia la mencionar que “En las últimas elecciones locales, los partidos políticos hicieron tal sancocho en todo el país, que eran notorios los acuerdos burocráticos y no programáticos”.

2. Haciendo referencia al actual umbral del 2% plantea que: “[…] los políticos se agruparan para poder sumar la cantidad necesaria de votos, y obtener el mayor número de curules posible. Así que la «reunión» se dio por conveniencia, pero no por la conciencia de las ideas.”

Coincido los partidos se unieron por la necesidad de superar el umbral y no necesariamente por coincidencias. Pero no creo que este sea un argumento lo suficientemente consistente como para criticarlo. Está claro, el umbral per se no va a generar coherencia interna y cohesión en los partidos pero, por lo menos, los obliga a agruparse que es el primer paso necesario para lograrlas; sino se ofrece una zanahoria difícilmente se irá en esa dirección. En relación con esto el gran problema que persiste, como desarrollaré en el próximo post, es la existencia paralela del voto preferente que licua cualquier intento de cohesionar a través del aumento de los umbrales. Es la misma competencia intrapartidaria la que contrarresta el efecto que el umbral puede tener.

Otra vez los instrumentos que Parody desprecia vuelven a incidir sobre la política.

3. Critica el intento por disminuir el número de partidos argumentando que: “Sin tener en cuenta los perjuicios que ha traído está fórmula, nuestros «politólogos» le llaman el fortalecimiento de los partidos. Porque de 78 pasamos a 10 partidos en el caso del Senado.”

Vuelvo a reafirmar lo planteado hace unas cuantas semanas cuando hacía referencia al número de partidos en el caso de Cali. Más partidos no significa más representación, de hecho una alta fragmentación del sistema de partido implica un representación de baja calidad pues dificulta el ejercicio del control político tanto de manera vertical como horizontal. Los noventa fueron el más claro ejemplo de esto, dado que surgió una cantidad extraordinaria de partidos (la mayoría de ellos de garaje) que no eran más que desprendimientos de los partidos tradicionales que aprovechaban esa estrategia para maximizar sus beneficios en un escenario de caos institucional.

Para finalizar, aclaro que no soy partidario de la reforma como está planteada, pero por los motivos opuestos a los manifestados por Parody. El proyecto no solo no me parece demasiado restrictivo, sino demasiado blando. La explicación de mi posición el próximo post.